企業進行訴訟攻防時，應了解傳聞法則與數位證據的關連，否則以為證據充足，最後卻因被認定是傳聞證據而不被採用。
沒有證據能力，別想打官司
證據能力的數位證據，作為證明事實的前提基礎。例如滿清十大酷刑換來的自白，是沒有證據能力；國務機要費案，特偵組對於身體孱弱的前第一夫人吳淑珍進行訊問也多所考量，因為若被當事人律師質疑為疲勞訊問，也可能被認為是沒有證據能力。
我國刑事訴訟法相關規定如下：
| 刑訴§273Ⅱ 法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之。 |
| 刑訴§155Ⅱ 無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。 |
傳聞法則，是判斷有無證據能力的情況之一。了解數位證據與傳聞法則的關係，有利於執法人員、企業法務及資管人員在蒐集數位證據、進行訴訟攻防時，得以建立應有的基本認知。希望藉由本文的介紹，能初步探究數位證據與傳聞法則間的關係。
認識傳聞法則 傳聞法則，指排除傳聞證據(Hearsay Evidence)作為證據之法則，亦即否定、限制傳聞證據具有證據能力；簡單來說，法庭外的言詞或書面陳述，原則上是不能夠作為證據。
舉個例子，證人A在法庭外說看到甲打傷乙，乙在法庭上表示A曾經說看到，還提示A的書面聲明作為證明，依據傳聞法則，傳聞證據沒有證據能力，原則上不能作為證據。因此A的說法屬於傳聞證據，不能作為判決的依據。接著來了解一下我國刑事訴訟法有關傳聞法則的規定，我國傳聞法則制度於民國92年間，參酌英美法體系，修正刑事訴訟法所修正之規定：
刑事訴訟法第159條第1項規定
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法
律有規定者外，不得作為證據。 |
為什麼傳聞證據不能被採用呢？
主要是基於「傳聞證據之可信度低」、「被告無從進行反對詰問權」等原因，例如上述甲打傷乙的案例，甲認為A說謊，但卻沒辦法在法庭中對A提出質疑，對甲並不公平；而且A的說法是否可信，有時候必須面對面的詰問，才能判斷可信度的高低，再由法官參照經驗法則來判決。
數位證據是傳聞證據嗎？
一、美國實務見解初探
首先，最常見的數位證據，當屬電子郵件，前期雜誌黃敬博所撰文「最常用的訴訟證據：電子郵件鑑識」即有說明。美國司法實務上，法院普遍認定電子郵件屬於傳聞證據。例如Ferber案中，檢察官起訴Ferber，從Ferber與往來業者的電子郵件中，發現他與公家機關之間關係良好，對外宣稱能讓業者取得標案，藉此收取回扣。檢察官希望此電子郵件能成為法庭上判決的依據，但是法院認為該電子郵件屬於傳聞證據，原則上不能採用，唯有符合例外情況，才得以採為證據。
其次，較為常見的數位證據，則屬LOG記錄檔。美國司法實務上，也大都沒有探究LOG記錄檔的本質，而認定為傳聞法則。
二、二分法的提出
有論者嘗試提出分類，認為數位資料應分成「電腦儲存記錄」及「電腦產生記錄」，前者包含有人的陳述，所以被認定為傳聞證據，例如電子郵件即歸類於此；後者因為不具備人的陳述，所以非屬傳聞證據，例如LOG記錄檔。
此論點將數位資料粗略分成兩類，讓數位資料與傳聞法則之議題向前邁進了一大步，但是否二分法就能解決此一繁雜之問題，恐怕仍有一段距離。例如電子郵件是否皆含有人的陳述？恐怕並非如此，仍應視郵件內容來判定。假設電子郵件之內容僅有圖片檔，恐怕還不算是陳述，就不應該被認定是傳聞證據。
三、我國實務的現況
針對電子郵件部分，法院意見紛歧，有些認為是傳聞證據，例如A女接獲友人電子郵件，才得知丈夫與別的女人通姦，法院認為該電子郵件為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，不具證據能力；有些法院認為不是傳聞證據，例如B男被控以電子郵件散佈誹謗的內容，遭檢察官起訴，法院認為電子郵件，並非所謂「陳述」，即非傳聞法則，不必加以排除。
電腦LOG記錄方面，法院的見解也是相當分歧，例如有些法院認為「電腦歷程資料影本」是傳聞證據，原則上不能採用，除非有刑事訴訟法第159-4條，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之記錄文書、證明文書，或其他於可信之特別情況下所製作之文書，才可以例外地作為證據。另外，也有法院認為電腦LOG記錄是機器自動產生，與人的陳述沒有關係，不是傳聞證據。
刑事訴訟法第159條第1項規定
除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：
一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之記錄文書、證明文書。
二、 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之記錄文書、證明文書。
三、 除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
總之，是否屬於傳聞證據，而有傳聞法則的適用，核心問題還是在於是否構成「傳聞」二字。即便是機器自動產生的電腦LOG記錄檔，實際上也是經由人的設定，才會產生出來特定的結果，並非單純由機器所自動產生。換言之，即便是電腦LOG記錄檔，還是有可能適用於傳聞證據。
結論─對於數位鑑識產業的期待 過去我國法律制度並不重視數位證據，所以數位鑑識公司難以像英美國家般地興盛，生意少、成本高的結果，導致開一家、倒一家。唯隨著整體環境的改善，調查局成立資安鑑識實驗室，法院亦逐漸重視此一議題，相信數位鑑識產業在近幾年，絕對有機會成為一種熱門的產業。
企業進行訴訟攻防時，應深入瞭解傳聞法則與數位證據的關連性，否則原本誤以為證據充足，到最後部分證據因為被認定為傳聞證據而不被採用，導致敗訴的結果，恐怕會後悔莫及。
執法人員或律師偵辦案件，如果所蒐集的數位證據，被認定為傳聞證據時，該補充哪些事證，引用哪一條條文，來讓數位證據能夠例外採用，都是重要的課題。
法官，可以說是數位鑑識產業的火車頭。若能重視此一議題的相關法律，如本文所論述的傳聞證據，或者是真實性要件的要求。相信只要法院重視，絕對會讓各企業、執法機關能更加重視數位鑑識，讓未來能有更多人才投入此產業的空間，讓蒐證的工作能更加地符合時代的趨勢與要求。